论互联网医院的法律规制

医院医院建立、医院的互联网诊疗系统,此种互联网诊疗系统,所有的线上咨询、初诊、转诊、医嘱、配药、医院的医生实施,所有医院完成闭环。我认为这样的互联网诊疗系统医院,医院提供的互联网增值服务。不过尽管如此,全国来看,建立医院仍为数不多。从法律上看,基于该系统而产生的与诊疗行为有关的责任,由医院承担,互联网公司(如有)承担的最多是因履行互联网服务不当而产生的合同或侵权责任。

医院是基于开放式架构,在医院、一个省市、甚至不拘于一个国家,药品、器械、检验化验、治疗、手术亦不拘于一地,病人也是开放式的,在这样的开放式架构下,与病人建立医疗服务合同关系的医生、医疗机构等随时处于动态变化中,所谓人人为病人,病人找千家,真正的以为病人为中心。但是,医院,表明这样的互联网诊疗系统是闭环的,从病人首次线上提出看病要约开始,到最后诊疗义务的履行完成,所有的诊疗行为均在这个系统中完成闭环。我将符合上述特点的互联网诊疗医院。医院为依依托医院,符合这样的特点。目前在银川成立的以好大夫网、微医网、丁香园等医院貌似也符合特点。我乐意看到,在不远的将来,限于某个专科,或者提供“精准医疗”医院不断产生,当然亦将有更多的提供全方位学科服务医院诞生。医院涉及的法律主体、法律关系,异常复杂,本文重点探讨真正意义上医院的法律规制。

在正式讨论医院的法律规制之前,请允许我从哲学上简要预测下医院的未来,有未来,方有法律分析的价值。从历史上看,人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代,实质上的不平等主要体现于体力上的不平等,由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序,当有新的体力强盛者提出挑战时,社会进入失序,直到新的秩序建立;随着文明演进,智力上的不平等逐渐占了上风,思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则,最早的医生实际是巫祝与巫觋,他们垄断了人类仅有的医学知识,病人的生与死在于他们的予取予夺;演进到现在,人类可以有多种途径学习医学知识,但医学也变得更加复杂,普通人要掌握仍是困难重重,当然比之古代已是大有进步。就我代理十多年医疗诉讼,接触成千上万的医生与病人,最深刻地观察符合上述历史结论:医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源,因为信息上的绝对优势,医生可能变得轻慢,因为信息上的绝对劣势,病人可能变得迷痴。佛言人之五毒:贪、嗔、痴、慢、疑,医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括:医生懒得讲,病人懒得问,此构成医患沟通障碍之知情同意之过失;太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害,此即构成诊疗中过于自信之过失;随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害,此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意,是民法两大过失行为之意识根源。

互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法,为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质,病人端,病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务,即所谓自我教育,减少痴迷;医生端,医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训,减少轻慢,此消彼长,最终将减少医患在信息上的不对称,减少过于自信与疏忽大意之过失,从而减少医疗损害,减少医患冲突。所以,从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说,整体上,互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险,而不是增加风险。

这是我要阐述的第一个关于医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险,政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中,我也预测,只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通,也就是更具分享精神的互联网医疗企业,才有前途。下面阐述医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。

谈法律,我习惯于从中国传统文化寻找思路,即所谓“定分止争”,典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正,则言不顺;言不顺,则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”,而后“止争”。此处所谓“定分”,即确定名分,换成现代民法,即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务);止争,即追究法律责任。医院的法律规制,亦无外乎先规范法律资格与权利义务,而后规范法律责任。

一、法律资格

1、医院

首先,医院并不是法律医院,它既没有自己的医生,也没有自己的药品、器械,它只是一个网络平台,供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通,类似于大海,为船舶航行提供条件,船舶发生碰撞,不能由大海承担责任。但是,不同于大海的是,互联网医疗平台是由人建立的,有所有者,所以它在法律上是一个独立主体,在民法上属于法人,医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系,受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然,大海在法律上其实也是一个主体,领海为一国主权所有,公海为全世界所有国家共同共有,领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除,将来某一天,足够强大医院为全世界共同共有。

其次,医院在取得民事法人登记之后,还需不需要获得得医疗机构的许可?或者通俗的说拿到医疗服务的牌照?我的答案是否定的,不需要。因为按照本文设定医院的定义,所谓医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,而医生、医疗机构在法律上并不隶属于医院,因提供医疗服务而产生的法律责任也不由医院承担,所以医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或医院,则由于该医疗机构已经取得牌照,线医院医生执业权利的自然延伸,无需再获得单独的医疗服务许可;如果医疗机构举办医院向该医疗机构外面延伸,比如乌镇医院,则也由于该医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,按照前面论述,无需再获得医疗服务的单独许可。

或许有人问,医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会,而线上服务与线下服务不同,需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照?我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述,一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可,意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务,而智能服务是不可能区分形式的,医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的,医院外就非法了,否则电话会诊也是非法,从病床到办公室口头请示也是非法,所以在互联网上为病患提供服务,无论是电子咨询,电子处方,还是遥控机器人手术,都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸,不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题,即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求,我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围,医院的医院的劳动合同范围而行诊疗活动,如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求,实际上违反了诊疗常规、规范,应当由医生个人承担法律责任;其次,国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定,未到此要求者,不得从事诊疗活动,但在国家未规定前,却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。

医疗服务是这样,药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营,如果已经取得药品销售许可证,则无论是通过实体店的线下销售,还是通过互联网的配送销售,都在这个药品销售许可证的范围之内,不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以,听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时,我就非常奇怪,如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证,为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢?第一张互联网药品经许可证真的值10亿么?也许一文不值。

但是,医院虽然无需获得医疗服务的特别许可,可是作为医疗卫生电子信息的提供者,尤其是涉及到电子处方、电子病历等,涉及到病人的隐私安全、病历证据安全,应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。年1月8日,卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》,其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前,几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全,有关许可的具体内容也极其原则,几乎没有操作性,故已于年废止。迄今为止,卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章,所以到目前为止,各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常,法律必然是落后于现实的,过早的制定限制性或规范性法律,最大的可能是限制行业的发展,行业发展到一定阶段,再制定相关的法律规定,是世界通例。

在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来,国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可,主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范,并以此作为行业准入门槛。

2、互联网医生

与线下面对面的诊疗不同,线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下,对医生的要求更高。一般而言,只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况,所谓只有深入了才能浅出。因此我认为,国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定,如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个医院,则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。

从这里也可以看出,所谓医院的发展必须以医生的自由执业为根本前提。没有医生的自由执业为基础,则医院的发展将处处掣肘。因为如果医生不是处在自由执业状态,则注册于医院的医生将受到所在医疗机构尤其是医院的限制,甚至不排除在目前的过渡阶段,国家卫生行政主管部门将从事互联网医疗的主体资格限定于医疗机构。当然即使有这种限制,也必然是暂时的。不过我的意见仍然是,国家不宜仓促出台相关互联网医疗的管理甚至是限制性规定,先让子弹飞一会儿。

二、法律关系或权利义务

就医院与各方产生的法律关系或权利义务,指向的对象主要是医疗安全,或者医疗风险,核心就是医生与患者的权利义务,其中医生的权利即是患者的义务,患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。

医生的权利,其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利?这一问题,我反复论述过,我认为,医生在互联网上进行诊疗,系医生线下诊疗权利的自动延伸,不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制,我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下,短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利,而是重点讨论医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。

与线下医疗一样,经由医院提供诊疗服务,医生的特别注意义务亦有三个来源,一是来自法定的义务,即法律明文规定的义务;二是来自诊疗常规、规范的义务;三是来自医患服务合同的约定义务。

1、来自法定的义务主要是两个,一是保障患者的知情同意权,二是遵守医疗常规、规范。

1)保障患者的知情同意权。

知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利,对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下,知情同意权除上述内容外,还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有,只不过线下医患面对面,默示存在)。

关于医生身份的知情同意权,医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的,并且应患者要求,应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、医院、相关资历。在患者指定医生服务时,应当提供指定医生,不能及时提供的,应当说明,并征求患者意见。

关于病情、诊疗措施的知情同意权,医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的,涉及法律规定的特殊诊疗措施时,还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅,并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。

实践中,互联网企业通常会在患者登录时发布一个“患者用户法律声明”,但这只是互联网企业对患者的知情同意义务,而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由医院代为履行,但互联网应当提供相应的技术手段,以供医生完成。

2)遵守医疗常规、规范的义务。

遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务,至于医疗常规、规范的具体内容,一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。

互联网医疗下,在通常的诊疗常规、规范之外,国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规?我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式,供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗,对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计,诊疗措施理更是浩如烟海,既非常复杂、也非常专业,不可能由国家如卫计委完成,而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则,下文再述。

2、来自诊疗常规、规范的义务。

所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范,现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范,既是医生的专业义务,也是法律义务,违反诊疗规范、常规而造成损害的,将被法律直接认定为过失,并承担法律责任,包括民事赔偿、行政处罚,严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科,小到每一个病种,均有相应的诊疗规范,医学生的学习过程,可以说就是学习各种诊疗规范的过程,而诊疗规范又随时在修定中,故医生的学习是终身的。

互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性,是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范?这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗,包括三个过程,病人作为病情信息的输出方,互联网企业作为病情信息的传播方,医生作为病情信息的决策方,而医生的决策又分成两部分,诊断决策与治疗决策。一般说,互联网医疗不涉及疾病的直接治疗,如服药、输液、手术等,这些一般在线下完成。但是不能排除,随着互联网传输技术和人工智能的发展,部分治疗行为亦可通过互联网完成,如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范,实过繁杂,以我现有的学识和经验,根本不可能一一触及,只能进行原则性论述。。

1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。

所谓病情信息的输出,是指医生获得的病人信息应当是一手的,准确的,所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”:或注明“患者本人”,或注明监护人某某。对于线下看病,无论有无民事行为能力,由于是面对面,医生获得病人信息基本都能做到一手和准确,因此无需制定针对患者的行为规范。

但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者,很难判断提出的问题是真实的,但医生又很难拒绝回答。所以医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统,尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人,当然这个系统不必十分复杂,因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。

另一方面,现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息,依据这类信息,医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下,无法同时做到这四点,但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术,目前更有可穿戴设备、远程遥感技术,上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全,不排除国家在将来医院的准入规范中,对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准,只有符合最低标准的互联网企业才允许开办医院。

2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。

这是医院最核心、最重要的规范。

诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范,不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范,例如对一个心前区疼痛的患者,如何提炼主诉,如何询问现病史、既往史,如何进行体格检查,如何安排物理、生化检查,如何进行鉴别诊断与诊断,如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等,均有细密规定,违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。

但我们需要







































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李从悠


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